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机构整合后市场监管部门受理职业打假现象分析及应对研究
浙江省台州市工商局
自从1993年《消费者权益保护法》颁布实施以来，“职业打假人”日益增多，并逐步形成以维权为手段、索赔为目的的职业打假群体，有时为了达到目的甚至采取非正常手段，畸化趋势明显。近年来，职业打假现象呈“井喷式”发展，对市场监管执法提出了新的挑战。本文以浙江台州椒江区市场监管局职业打假受理情况为样本，对机构整合后市场监管部门受理的各类职业打假现象进行分析，并提出应对建议。
一、当前职业打假的类型分析
自2014年6月实现工商、食药监职能整合以来，浙江台州椒江收到职业打假信件、电话、网络直接投诉举报共126件。其中，2014年9件，2015年37件，2016年1-4月70件，是去年同期的8.75倍，逐年成倍率递增。从投诉类型来看，网络购物投诉举报45件，其中顶级用语投诉举报17件;食品安全投诉举报25件，其中涉及食品标签2件，过期食品12件，不符合药食同源规范的11件。已处理53件，其中12件因被诉人主动与投诉人私下达成协议撤诉，立案调查4件，责令整改27件。
二、当前职业打假现象的新特点分析
近年来，随着新《食品安全法》、新《消法》、新《广告法》的实施，惩罚性赔偿成倍率地增加，职业打假现象因此呈现出一些新特点。
一是索赔模式程式化。从诉求内容上看，投诉信息详实、引用具体法律条款、证据材料齐全，对举报领域的各种法律法规都很熟悉。诉求涉及查办违法行为、举报回复、举报奖励、消费赔偿等内容;从诉求手段来看，职业打假人在购买问题商品后，首先向执法机关投诉举报，借助执法部门的调解和调查，向被诉人施加索赔压力，或是在执法机关对商家作出处罚等处理之后，利用该处理结果与商家协商赔偿或提起民事诉讼索取赔偿。但当职业打假人的投诉举报达不到提出的要求或遭到拒绝时，则会提起行政复议或新政诉讼，向执法部门施加压力，希望执法部门重新作出有利于他们的行政行为。例如，2016年1月初，职业打假人李某就以椒江区市场监管局没有在七个工作日内书面回复为由向椒江区区政府提起行政复议，幸好该局留存着七个工作日内与李某联系的通话记录。
二是职业打假团队化趋势日益明显。今年3月-4月期间，椒江接到食品类职业打假23起，投诉人集中于3月11-14日、3月31日、4月7日分别投诉8起、6起、9起，投诉人名字分别为刘某、徐某、张某三人，三人通讯地址均为台州市路桥区某地，可以判断这三人为职业打假团体。且3月31日6起投诉举报案件被诉方均为同一个人，4月7日9起投诉举报案件投诉内容均为所购炖鸡鸭的汤料里含有当归、川芎、熟地等中药材，以食品内含有不属于药食同源的药品为由提起投诉举报。与此同时，该团队在台州天台、仙居、三门、临海、黄岩等地也提起类似投诉举报。据了解，有些职业打假团队分工明确，有专门负责起诉打官司的、也有专门做鉴定投诉的，还有专门跑市场购买商品的。有些团队对打假领域进行了分工，有人专门负责网购商品的举报投诉，有人专门负责食品类举报投诉，甚至建立起了“师傅带徒弟”的模式。
三是网购商品成职业打假首选。新《广告法》实施以来，以“顶级用语违规使用”为诉求的网购打假井喷式发展。今年，该局收到的网购类职业打假信件占总数的64%，诉求内容集中在使用顶级用语、虚假宣传两大方面。究其原因，网购职业打假范围广、成本低、证据易保存，且网络经营的违法违规行为明显高于实体店，更易寻找目标。据了解，很多网购打假人喜欢抱团打假，组建QQ群和微信群，“共享”“联动”成为业界新常态。网购不受地域限制，一个打假者发现某家网店的商品可能存在问题后，发到QQ群和微信群里，让大家一起讨论判断，并联动打假。
三、市场监管部门处理职业打假案件的困局分析
三局合并后，市场监管部门的职能范围进一步扩大，工商、质监、食药监总局各有一套处理投诉举报的规章，且对管辖权、时限的规定各不相同，对工作人员的业务水平提出了更高的要求，一不小心就容易出纰漏。从现实操作来看，市场监管部门在处理职业打假案件时容易出现三个把握不好:
一是职业打假人身份难以把握。“知假买假”是否受《消费者权益保护法》保护到目前为止还未有定论。笔者认为，我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”从这一条看，《消费者权益保护法》上所称的消费者为以生活为目的进行消费的消费者，以 “打假”为职业者，其购买商品已经不再是为了消费，而是以盈利为目的，显然不属于《消费者权益保护法》上的消费者。日前，重庆市高级人民法院给中基层法院和本院相关部门下发了一份名为《关于审理消费者权益保护纠纷若干问题的解答》，其中表示，知假买假也属于消费者，但如提出索赔，有违诚信原则，不予支持。但在实际操作中，基层调解人员往往明知对方为职业打假人，但无法证明其为职业打假人。
二是执法程序难以把握。目前，市场监管部门处理投诉举报案件的程序依据主要有《食品药品投诉举报管理办法》《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等七部，其中涉及到管辖权、受理范围、受理期限、答复期限、办案期限的规定各不相同。职业打假的内容往往同时包括了查办违法行为、举报奖励、消费赔偿等内容，有些案件情况更为复杂。如：4月初，职业打假人王某来信投诉其在椒江某公司开设在天猫上的网店里购买了一盒咖啡，该咖啡网页上有“延缓衰老”的宣传用语，要求赔偿及立案查处。投诉物品是食品，投诉理由是违反了《广告法》。按《食品药品投诉举报管理办法》规定，应在5个工作日内受理，按照《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》，应在7个工作日内受理。如此繁重的职业打假案件处置工作中，稍一疏忽就会出现过期告知的情况。要确保受理、办理、调解、反馈等环节环环相扣，不出差错，同时做好证据留存，对基层工作人员的责任心和能力是个考验。
三是执法依据难以把握。最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释【2013】28号)第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”可见，对于食品药品类的知假买假，应予以支持。但是，案件的处理通常不只涉及单个法律法规，有时会出现几部法律法规的竞合现象，如果把握不慎往往会成为复议或诉讼的诱因。即使在同一部法律中，具体案情是否符合相关法条规定也存在争论。如：最近该局收到的十几起关于炖鸡鸭的汤料里含有当归、川芎、熟地等中药材，以食品内含有不属于药食同源的药品为由提起的投诉举报。根据《食品安全法》第一百三十六条，在经营者非故意的情况下可免于行政处罚，但对于经营者对药食同源知识是否应属于明知范畴，该局内部也存在着争论。
四、谨慎应对职业打假的对策建议
职业打假的畸化发展趋势，给市场监管部门带来了困扰。笔者认为，对于职业打假行为，不必“谈虎色变”，但必须积极应对，谨慎处理。
一是把握时间节点，严格规范程序。主要包括：1.把握好三个时间节点：对三个总局的举报投诉处理依据进行归纳梳理，把握好告知受理、办理、反馈处理结果三个时间节点，特别需要注意的是，当同时有投诉举报诉求时，要分别厘清投诉和举报的处置时间，严格注意“日”与“工作日”的区别。其中工商、食药监投诉举报的受理、反馈期限是以工作日为计算单位，办理期限是以日为计算单位;质监的所有期限均以日为极端单位。2.设立格式文书。设立受理告知书、不予受理告知书、消费调解通知书、投诉案件调解书、终止调解告知书、投诉举报处理结果告知书等多种文书样本，避免文书瑕疵。3.做好证据留存。与职业打假人联系时应以书面方式为主，特别是有可能引起行政复议或诉讼的环节，当书面联系不便时，做好录音保存。案件结束时，做好归档工作，档案应做到分类整理，内容完整，存档有序，查阅方便。
二是正确区分诉求，分类做好应对。接到职业打假投诉举报材料后，第一时间全面、详尽地对材料进行审查，建立投诉人、诉求、标的、相关证据一览表，并对相关证据材料进行认真分析，鉴别职业打假人提供线索的真实性及有效性。职业打假人通常会在一份文书中提出多种诉求，包括查办违法行为、举报回复、举报奖励、消费赔偿等，在这种情况下应分别按照举报和投诉的程序规定进行处理，避免只处理一种性质请求的情况发生。在回复时，也应按照诉求分类回复。
三是加强日常监管，完善沟通机制。围绕社会热点、投诉热点，对职业打假人投诉比较多的单位、行业，以培训、行政约谈、发放责令改正通知书、立案调查等方式，加强行业规范，从源头上防止此类投诉举报的反复发生。积极加强同地区兄弟县市局的沟通，了解处理结果，避免因同一个地区同一诉求不同处理结果而产生的行政复议或诉讼。
四是谨慎案件定性，合理回应诉求。因职业打假的畸化及抱团趋势，笔者建议，在处置职业打假案件时，应谨慎定性，避免成为职业打假人牟利工具。以椒江区市场监督管理局的处置方法为例：在受理职业打假人关于网店页面使用“最佳、最好”等顶级用语举报案件时，按照《中华人民共和国广告法》第五十七条，应对当事人处以20万元以上罚款，将这种处罚额度施加到一些开小网店的当事人身上，执行难度非常大。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。该局对于该类案件，对当事人发放责令改正通知书，在当事人主动消除违法行为后，不予行政处罚，但将该当事人列为重点巡查对象，加强巡查频率。在受理职业打假人食品过期的举报案件时，一律立案调查，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条和《台州市食品领域违法行为举报奖励办法》第五条第一款第三项，应对当事人处以5万元以上罚款，奖励给举报人2500元以上金额，对于一些开小食杂店的个体经营户来说，这项罚则实施难度很大。该局经过调研，拟出台《椒江区小食杂店、小餐饮店轻微食品违法行为行政处罚实施办法(试行)》，对符合《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项规定的四种情况的当事人，处以给予2000元以上50000元以下减轻处罚，达到教育与处罚并重的效果。
