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无锡工商局 严奇荣
新《广告法》被誉为史上最严的广告法。新法生效后，在社会上确实起到了一定的效果。但从社会上的反应来看，新法的最严主要集中在对绝对化用语的惩罚方面。严厉的处罚后果，也使得新法生效之时出现了一些非常极端化的现象。 广告业界也纷纷使用“好到违反广告法”、好到广告法不让说”等文案来挪揄这部法律。毫不夸张的说，这部史上最严的《广告法》生效之时在带给大家敬畏的同时，自身也遭到了娱乐化，这在中国的立法史上也是极为罕见之事。
不可否认，新法关于绝对化用语的规定给在短时期内确实给广告监督机关增加了执法的权威，但是，作为广告监督机关，如果我们只是沾沾自喜于这部法律短时期内可能带来的执法权威感，却不愿意接地气的去思考这部新法如此贯彻下去可能引发的后果，那么，我们不仅有悖自身职责，而且，从长远来看，也必将给工商部门带来相当的负面效应。浙江市场监督管理部门的两个处罚案例就正好体现了这一点。而新法生效之初所遭遇到的被娱乐化的危机，一方面是因为全国人大、工商总局在对外解读方面工作没有做到位，但另一方面，更需要我们思考的是，新法关于绝对化用语的罚则规定，到底是否合理，甚至是否合法?
一、新法规定的可能负面效应
根据新《广告法》第9条的规定以及第57条的规定，使用绝对化用语的处罚，不再按照广告费用的倍数而是直接适用数额罚，起点在20万以上。20万以上的罚款，对于任何一个市场主体而言，都不是一个随便可以接受的数字。确实，很多市场主体喜欢或者说已经习惯了使用各类绝对化用语，但这很难说给整个市场竞争和消费者利益保护带来的伤害已经严重到需要处罚20万到100万。
尽管，一些风险意识强的企业在新法生效之前就已经开始对这方面的问题进行整改，但有必要注意的是，新《广告法》生效后，根据笔者所掌握的数据，一些天猫店和一些小个体工商户开始纷纷中招。由于预期处罚奖励的可观，很多职业举报人拿起新广告法向工商部门举报。对工商部门来说，不处理面临渎职的追责可能，处理的话，被处罚人可能无法接受。尤其是一些个体工商户，面对如此高额的处罚，可能根本无法承受，因此只能选择关门歇业或以其他方式来躲避处罚，这显然不是立法部门和执法部门所期望的结果。尽管，工商总局也意识到了这一问题，在内部的指导意见中提出可以适用《行政处罚法》第27条第2款的相关规定以社会危害性较轻为由不予或减轻行政处罚，但这样的做法，能否经受住行政复议或者司法机关的审查，尚值得怀疑。另外，如果一条法律规定因为过于苛刻，在实践中根本不敢适用，这对执法机关本身而言，就是一个莫大的讽刺。长期如此，执法部门的执法权威性也将所剩无几。一条法律，如果只是顾及其“社会效果”，却不顾法律效果，这，与法治精神也是违背的。
最重要的是，因为这样一个处罚过重的条款，在实践中会引发严重的执法不公。对于一些大企业，其实力雄厚，抛开其他因素，处罚起来不至于引发太多问题。但对于一些小企业，因为担心其接受不了，可能对其不予处罚，这，显然又有悖法律面前人人平等原则，而且，给工商部门的自由裁量空间也过大。
二、立法体例的严重失误
众所周知，中国的立法部门本位主义非常严重。工商总局在新《广告法》立法过程中所发挥的作用无人能否认，可以说，这部法律相当程度上体现了工商系统或者说工商总局的意见。尽管，立法过程中也征求了公众的意见，但让人奇怪的是，对绝对化用语的罚则问题基本没有人提出异议。
事实上，1994年《广告法》第7条就已经有了关于禁止使用绝对化用语的规定，新《广告法》第9条对应的是旧《广告法》第7条，从新旧两法规定来看，两个条款内容前后变动并不是很大，但是，对应的处罚额度却有天壤之别。1994年《广告法》第39条规定的罚则只是要求广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，但新《广告法》第9条对应的罚则却规定在20-100万之间进行处罚。
从法理上来说，对于新《广告法》第9条规定的除绝对化用语之外的违法情形，涉及的是对国家形象、社会伦理秩序、隐私权等重大问题，予以严重处罚，笔者并不反对。但新《广告法》第9条第3项关于绝对化用语的规定涉及的主要是市场公平竞争秩序和消费者权益，其社会危害性与该条其他情形并不具有等同性。在罚则已经发生重大变化的同时，将绝对化用语的规定和其他内容继续放置在同一个法条当中，显然是一个立法体例的重大失误。这，也违反《行政处罚法》第4条第2款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。
三、建议
目前来看，工商总局提出的按照《行政处罚法》的规定来减轻处罚或者免除处罚的做法在现有的法律框架下是最合适宜的，但只毕竟只是一种权宜之计，而且本身也存在诸多法理问题。因此，建议工商总局提请全国人大尽快启动《广告法》修改程序，将绝对化用语的规定从第9条中挪出来，另设置其他条款。同时，对其处罚，建议可以参照虚假广告的规定，提高其处罚倍数，而不宜无论轻重处以定额罚。
